Activité partielle: quels rôles du CSE et des organisations syndicales ?

Dans quelles situations peut-on mettre en oeuvre l'activité partielle ?

Selon l'article L5122-1 du code du travail, l'activité partielle peut prendre la forme :

• d'une réduction du temps de travail en dessous de la durée légale hebdomadaire ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective conventionnelle de travail de l'établissement
• ou d'une fermeture temporaire de tout ou partie de l'établissement, pendant laquelle les salariés sont en inactivité totale, quel que soit le nombre de jours de fermeture, dans la limite cependant du contingent annuel d'heures indemnisables.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement, afin de pouvoir autoriser la mise en place d'un système de "roulement" par unité de production, atelier, services....

Un arrêté du 31 mars 2020 fixe à 1.607 heures par salarié le continent d'heures chômées au titre de l'activité partielle pouvant être indemnisées jusqu'au 31 décembre 2020 (contre 1.000 heures dans l'ancien dispositif).

Quel rôle joue le CSE ?

Pour prétendre à une indemnisation de l'activité partielle, l'entreprise doit avoir préalablement obtenu une autorisation du Préfet du département (via la Directte) dans lequel est situé l'établissement concerné par la mesure, l'avis du CSE étant joint à la demande (article R5122-2 du Code du Travail), en application de l'article L2312-17 du Code du Travail.

Le décret du 25 mars 2020 lié à l'épidémie de Covid-19 prévoit que par dérogation, cette consultation puisse avoir lieu a posteriori de la demande à l'administration, dans un délai de deux mois (article R5122-2 complété par un alinéa).

La Directte dispose habituellement d'un délai de 15 jours pour autoriser ou refuser le recours au chômage partiel, l'absence de réponse au terme de ce délai valant accord tacite, le refus devant être motivé. Dans le cadre de l'épidémie de Covid-19, le décret du 25 mars 2020 prévoit un délai de traitement de deux jours et un délai de 30 jours pour déposer la demande, avec effet rétroactif (article R5122-3 du Code du Travail).

L'employeur doit informer le CSE de la décision du Préfet (article R5122-4 du Code du Travail).

Que peuvent négocier les organisations syndicales ?

Le raisonnement qui sert de base au calcul de l'indemnité est assez complexe, puisqu'il faut bien comprendre (1) quelles sont les heures chômées ouvrant droit à une allocation, ainsi que (2) le périmètre de la rémunération pris en compte. De nombreux cas particuliers existent (3). Attention, un accord d'entreprise ou un engagement unilatéral de l'employeur peut prévoir une indemnisation supérieure à celle prévue par la loi (4). Enfin, les organisations syndicales sont invitées à faire remonter aux Directte les abus éventuels dans l'utilisation de l'activité partielle (5).

(1) L'article R5122-11 du Code du Travail définit la règle qui ouvre droit au versement ou non de l'allocation d'activité partielle pour les heures chômées :

• Les heures chômées dans la limité légale ou lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail, ou la durée stipulée au contrat ouvrent droit à une allocation pour chaque heure chômée, l'employeur percevra une allocation partielle dont le montant est fixé par décret. Cette allocation est cofinancée par l'Etat et l'Unédic.
• Les heures chômées qui n'ouvrent pas droit à un obligation sont celles au-delà de la durée légale, ou lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail, ou la durée stipulée au contrat. Dans ce cas, ces heures sont considérées comme chômées, mais n'ouvrent droit ni au versement par l'Etat à l'employeur de l'allocation d'activité partielle, ni au versement d'une indemnité au salarié.
• La formule de calcul unique décrite dans l'article R5122-19 du Code du Travail, repose sur une logique d'indemnisation de toute heure chômée intervenant en dessous de la durée légale hebdomadaire, ou lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail, ou la durée stipulée au contrat. Le cadre de référence hebdomadaire est de 35 heures, mensuelle de 151,67 heures et annuelle de 1.600 heures (la journée de solidarité étant déduite).

(2) L'indemnité due par l'employeur au salarié est calculée, pour les heures chômées ouvrant droit au versement de cette indemnité, sur la base de 70% de la rémunération brute du salarié, la définition de cette rémunération étant calée sur celle servant d'assiette pour le calcul du maintien de salaire de l'indemnité de congés payés, mais avec des nouveautés introduites par rapport aux éléments de rémunération variable. A compter du 1er mai 2021, ce taux a été baissé à 60% de la rémunération sauf pour certains secteurs d'activité.

L'administration préconise en effet un calcul du taux horaire de référence en trois étapes (point 19 étape 2 de ce document édité par le Ministère du Travail), rappelé aussi dans les questions-réponses sur le site du Ministère du travail.

• Calcul du taux horaire de base : la rémunération à prendre en compte est celle que le salarié aurait perçu dans le mois s'il n'avait pas été en activité partielle, incluant les majorations (travail de nuit, le dimanche,...) de ce salaire, hors heures supplémentaires et leur majoration. Cette rémunération est divisée par le nombre d'heures mensuelles correspondant à la durée légale sur la période considérée (151,67 heures sur le mois) ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat ; le résultat de cette division donne le taux horaire de base.
• Calcul du taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence : seules sont prises en compte les primes versées mensuellement qui sont calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l'activité partielle (primes de pause payée par exemple). Le montant des primes à prendre en compte est celui que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé. Ce montant est divisé par le nombre d'heures mensuelles correspondant à la durée légale sur la période considérée (151,67 heures sur le mois) ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat; le résultat de cette division donne le taux horaire des primes mensuelles calculées en fonction du temps de présence.
• Calcul du taux horaire des éléments de rémunération variable : sont pris en compte ici les éléments de rémunération variable (commissions, pourboires) et les primes versées selon une périodicité non mensuelle, qui répondent aux mêmes critères que les primes évoquées dans le taux horaire des primes mensuelles (primes calculées en fonction du temps de présence du salarié et donc affectées par l'activité partielle): prime annuelle d'ancienneté ou d'assiduité calculée selon le temps de travail effectif. Le montant mensuel de référence de ces éléments est égal à la moyenne des ces éléments de rémunération variables perçus au cours des 12 derniers mois ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois, précédant le premier jour d'activité partielle de l'entreprise; ce montant de référence est divisé par le le nombre d'heures mensuelles correspondant à la durée légale sur la période considérée (151,67 heures sur le mois) ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat; le résultat de cette division donne le taux horaire des éléments de rémunération variable.
• Les éléments exclus du calcul du taux horaire sont les heures supplémentaires et leur majoration, les primes ou indemnités ayant le caractère de remboursement de frais professionnels, la prime d'intéressement, la prime de participation, les primes qui ne sont pas affectées par la mise en activité partielle, la prime exceptionnelle de pouvoir d'achat.
• Avant le 1er mars 2020, l'allocation d'activité partielle était forfaitaire. Le décret du 25 mars 2020 a changé le principe avec une prise en charge plafonnée. L'allocation d'activité partielle versée est égale à 70% du taux horaire de référence, tel que décrit précédemment (taux horaire de base + taux horaire des primes mensuelles + taux horaire des éléments de rémunération variable), avec un plafond à 4,5 fois le SMIC horaire. Elle ne peut donc pas être inférieure à 8,03€ par heure (montant du SMIC net, sauf pour les personnes en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation), ni dépasser 31,97€ par heure ou 4 849,16€ pour un mois entier chômé pour les salariés gagnant 4,5 fois le SMIC (soit 70% de 6 927,37€ mensuels). Au delà de ces montants, les indemnités versées aux salariés restent à la charge des employeurs. Le décret prévoit que les bulletins de salaire doivent mentionner le nombre d'heures indemnisées au titre de l'activité partielle.

(3) De nombreux cas particuliers existent (les cas ci-dessous ne sont pas exhaustifs).

Les salariés placés en activité partielle peuvent bénéficier d’actions de formation. Dans ce cas, l’indemnité versée au salarié était majorée. Elle était alors égale à 100% de son salaire net horaire. Une ordonnance du 27 mars 2020 a revu à la baisse et aligné les conditions d'indemnisation à 70% de la rémunération brute, a priori pour les formations ayant donné lieu à un accord de l'employeur postérieurement à la publication de l'ordonnance (soit après le 28 mars). A noter que le Ministère du Travail encourage l'accès à la formation des salariés en activité partielle. Pendant la crise sanitaire, l'accès au FNE-Formation est accessible à l'ensemble des entreprises ayant recours à l'activité partielle. L'Etat finance l'intégralité des coûts pédagogiques des formations réalisées à distance pendant la période de chômage partiel, 100% des coûts pédagogiques sans plafond horaire, mais si le dossier dépasse 1.500€ par salarié, le dossier fait l'objet d'une instruction plus détaillée (selon une instruction du 9 avril 2020).

Si après versement de l’indemnité d’activité partielle la rémunération d’un salarié est inférieure à la rémunération mensuelle minimale (RMM garantie par les articles L.3232-1 et suivants du code du travail pour les salariés à temps plein ), l’employeur est dans l’obligation de lui verser une allocation complémentaire qui est égale à la différence entre la rémunération mensuelle minimale (ou SMIC net) et la somme initialement perçue par le salarié.

Pour les autres salaires supérieurs au Smic, le décret du 25 mars 2020 lié à l'épidémie de Covid-19 précise que le taux horaire de l'allocation d'activité partielle est égal à la rémunération brute telle que calculée à l'article R5122-12 (Cf. point 2 ci-dessus) limitée à 4,5 fois le taux horaire du SMIC (soit 6 927,37 euros bruts).

Les salariés en forfaits jours n'étaient éligibles à l'activité partielle que si leur service ou établissement faisait l'objet d'une fermeture totale. Le décret du 25 mars 2020 les rend éligibles en cas de simple réduction de l'horaire de travail. La durée de travail prise en compte pour calculer les allocations et leur remboursement à l'entreprise est celle qui corresponds aux jours de réduction de l'horaire pratiqué dans l'établissement en proportion de cette réduction (articles R5122-19 et R5122-8 du Code  du Travail). Les règles de calcul applicables ont été fixées par le décret du 16 avril 2020 : une demi-journée non travaillée corresponds à 3h30 non travaillées; un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées; une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées; les jours de congés et de repos pris au cours de la période ainsi que les jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés sont le cas échéant convertis en heures. Les heures issues de cette conversion sont déduites du nombre d'heures non travaillées.

(4) Il est possible de conclure un accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle.

Dans le document qui explicite les nouvelles règles applicables au dispositif exceptionnel d'activité partielle, le Ministère du travail rappelle que l'indemnité due au salarié couvre au minimum 70% de sa rémunération antérieure brute (telle qu'utilisée pour calculer l'indemnité de congés payés), soit environ 84% du salaire net. Le Ministère du travail précise également que "cependant, rien n'empêche un employeur d'indemniser au-delà de 70% du salaire brut s'il le peut/souhaite ou si une convention collective ou un accord d'entreprise le prévoit".

(5) Il revient aux CSE, aux organisations syndicales et aux salariés de signaler les éventuels abus dans l'utilisation de l'activité partielle. Le Ministère du Travail rappelle certaines règles en prenant 3 exemples (point 14 des questions/réponses) :

• Pour les salariés en télétravail, l'employeur ne peut pas demander à bénéficier d'une indemnisation.
• Si des salariés sont présents sur le lieu de travail, mais qu'en absence de clients, ils sont redéployés à d'autres tâches, l'employeur ne pourra pas demander à bénéficier de l'allocation partielle d'activités, car ils étaient à disposition de l'employeur.
• Les salariés ont posé des jours de congés payés. Ces jours ne peuvent pas être pris en charge par l'activité partielle, donc l'employeur devra la rémunérer normalement.

De même, si l'employeur venait à demander une indemnisation pour des heures pendant lesquelles les salariés travaillaient ou étaient en congés payés/JRTT, cela est passible de sanctions prévues en cas de travail illégal :

• Reversement des aides perçues au titre des heures indûment perçues par l'employeur.
• Interdiction de bénéficier pendant une durée maximale de 5 ans d'aides publiques en matière d'emploi ou de formation professionnelle.
• Sanctions pénales (2 ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende) en application de l'article 441-6 du code pénal.

Le ministère du travail invite les salariés et les représentants du personnel à signaler aux Direccte tout manquement à ces règles (communiqué en date du 30 mars 2020).

N'hésitez pas à solliciter CE Expertises sur ces questions pour avoir des éclaircissements.